通道业务合同效力的规制与责任承担

来源：财联社

自从2006年，中国民生银行与平安信托合作推出我国第一支银信合作理财产品——“‘非凡’人民币理财T1计划”，由此开创了我国信托机构通道业务之先河。在随后数年间，银信、证信、基信等业务迅猛发展，迅速占据我国信托业务的半壁江山。根据中国信托业协会统计数据显示，2017年4季度末，事务管理类信托占比59.62%。2018年，《规范金融机构资产管理业务的指导意见》发布，其中明令禁止了金融机构为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。但经济实践中，通道业务却并未遭受太大冲击，当年4季度末事务管理类信托仍占到58.36%，在2022年4季度末还有41.53%。

今年3月20日，中国银行保险监督管理委员会发布《规范信托公司信托业务分类的通知》，该通知明确“不得以任何形式开展通道业务和资金池业务”，在国家监管层面，通道业务将被彻底禁止。司法实践中，因为《资管新规》中过渡期的设置，目前通道业务虽未完全被否定，但在“资管新规第一案”以及最高人民法院裁判的一系列案件中，都反复强调通道业务存在规避监管、掩盖风险、危及金融秩序等问题，言外之意，即过渡期满后此类业务应被严格禁止。在由最高人民法院民二庭发布的2020年全国法院十大商事案例之七“华澳信托案”以及上海市浦东新区人民法院发布的2021-2022年金融资产管理典型案例之七“邓某与甲证券公司等财产损害赔偿纠纷案”中，法院并未完全依通道业务合同约定认定信托公司不负责任，而认为其负有法定的审慎管理义务，若其违反审慎经营原则，未能及时披露并控制风险，应承担与其过错相当的损害赔偿责任。在此背景下，有必要重新的审视通道业务合同私法效力与责任承担等问题。

一、通道业务的基本结构与规范变迁

通道业务的界定与特征

“通道类业务”这一表述最早见于2010年原银监会发布的《规范银信理财合作业务有关事项的通知》，该通知中规定“信托公司在开展银信理财合作业务过程中，应坚持自主管理原则，严格履行项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等主要职责，不得开展通道类业务。”该规定从反面体现出了通道业务的部分特征，即非由信托公司自主管理。

2014年，《信托公司风险监管的指导意见》以“事务管理类信托”描述“通道”。同年原银监会《关于印发信托公司净资本计算标准有关事项的通知》将事务管理类信托定义为：“委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行负责前期尽调及存续期信托财产管理，自愿承担信托风险，受托人仅负责风险提示、账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，不承担积极主动管理职责的信托业务。”学理上认为，事务管理类信托虽然是通道类业务的典型样态，但两者并不完全重合。在前者，突出强调了受托人并不承担积极主动管理职责，而在后者，受托人可以像事务管理类信托一样仅负责配合委托人，也可以在信托财产运用对象和方式已经由委托人或第三方确定的前提下，按照信托文件约定的方式“自行”“主动”管理信托事务。在此意义上，通道类业务的范围要比事务管理信托更广。

2017年，原银监会发布《规范银信类业务的通知》，该通知第1条对银信通道业务作出明确界定：“银信通道业务指在银信类业务中，商业银行作为委托人设立资金信托或财产权信托，信托公司仅作为通道，信托资金或信托资产的管理、运用和处分均由委托人决定，风险管理责任和因管理不当导致的风险损失全部由委托人承担的行为。”2019年，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第93条规定：“当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。”由此，我们可以得出通道业务的三个核心特征：委托人决定信托的设立、管理与处分；委托人承担信托风险及损失；受托人不承担管理职责，仅提供必要协助。

通道业务监管与金融法规范变迁

在对通道业务的监管层面，国家政策经历了“由放到收再到禁止”的转变。在前述《规范银信理财合作业务有关事项的通知》中，原银监会曾明确禁止，即在银信理财合作中“不得”开展通道业务。但在2014年原银监会所发布的一系列文件中，我们可以看到实际上国家并未禁止通道业务，尤其是原银监会在2014年发布的《商业银行并表管理与监管指引》中，第87条第2款明确规范了“跨业通道业务”，突出强调其串联金融产品以及委托人自担风险的特征。2017年原银监会发布的《规范银信类业务的通知》第3条，也只是要求对于银信通道业务应还原其业务实质进行风险管控，不得利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，不得通过信托通道将表内资产虚假出表。在此之前，通道业务一直被认可，只不过要加强对其进行风险管控，遵循实质大于形式的穿透式监管。

2018年，随着《资管新规》的出台，形势开始发生转变。《资管新规》第22条第1款明确规定：“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。”按照该规定，通道业务并非一概被否定，只是金融机构在提供通道服务时，不得以规避投资范围、杠杆约束的监管要求为目的。换言之，《资管新规》只禁止规避监管型通道业务。该规定的意图非常明显，即为了防止作为委托人的金融机构规避国家金融监管政策，限制作为受托人的信托机构利用国家发放的“牌照”谋利的同时又怠于履行风险防控义务，扰乱金融秩序。对于非规避监管型通道业务，则不予禁止。不过，考虑到在经济实践中通道业务体量非常大，为确保平稳过渡，避免出现断崖式下跌，造成行业危机、金融风险。《资管新规》第29条又规定，按照“新老划断”原则设置过渡期，金融机构应当制定过渡期内的资产管理业务整改计划，报送相关金融监督管理部门，由其认可并监督实施，同时报备中国人民银行。这意味着，在过渡期内规避监管型通道业务也是被禁止的。原初预定的过渡期为2020年底，而后又被不断延长。

及至今年3月20日，中国银行保险监督管理委员会发布的《规范信托公司信托业务分类的通知》，明确规定：“信托公司应当严格把握信托业务边界，不得以管理契约型私募基金形式开展资产管理信托业务，不得以信托业务形式开展为融资方服务的私募投行业务，不得以任何形式开展通道业务和资金池业务，不得以任何形式承诺信托财产不受损失或承诺最低收益，坚决压降影子银行风险突出的融资类信托业务。”按照该规定，对于通道业务不再考虑其是否规避监管政策，皆一概否定，我国信托行业将迎来彻底“去通道”的时代。在笔者看来，这种作法是合理的，从委托人的角度而言，银行等金融机构之所以会选择通道业务模式，或者是因为直接开展相关金融业务要受到监管政策的制约，或者是为了牟取更大的不正当利益；从受托人的角度而言，信托机构提供通道本质上是利用国家授予的资质协助他人规避国家政策，信托机构不参与信托财产的管理、不管控其风险、不承担任何责任，这已经严重悖离了信托的本质。若放任通道业务，增加产品的复杂程度，底层资产不清，拉长资金链条，抬高社会融资成本，长此以往，国家金融秩序或将遭到严重破坏，金融行业难以健康发展。

在国家金融法制层面，尚缺乏关于规范通道业务合同效力以及各方当事人民事责任的法律规范。仅在《九民纪要》第93条中规定：“在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。”这意味着，在过渡期之内，即便通道业务存在规避监管规定等情形，合同也还是有效的，当事人之间的权利义务关系，要按照合同来处理。但在过渡期后，尤其是在今年6月1日以后，应如何认定通道业务的法律效力，目前尚无规定。这就需要结合国家监管政策与民法一般原理，通过解释来确定。

二、通道业务相关合同效力的认定

通道业务合同违反监管规定并非违反强制性法律规定而无效

在私法自治的原则下，若当事人之间关于缔结合同的意思表示真实有效，原则上合同即成立并生效。但为了保持私法规范与整体法律秩序以及社会公共秩序、道德风俗的联系，《民法典》第153条分别规定了违反法律、行政法规强制性规定，以及违背公序良俗的民事法律行为无效。在此意义上，委托人与受托人为开展通道业务所签订的合同，只要双方意思表示真实，合同即具有法律效力，通道业务在监管层面被否定，并不意味着在私法层面亦属无效。通道业务相关合同是否无效，应考察其是否满足《民法典》第153条所规定的法律行为无效的前提要件。换言之，国家监管层面对通道业务的规制应与私法层面合同效力的规范应分开来看，二者不可混为一谈。

按照民法通说，《民法典》第153条第1款中的法律与行政法规仅指狭义上的法律与行政法规，即由全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规。我国虽有个别学者主张不应在法源位阶上做限制，但考虑到我国现行立法体制尚未科学化，地方性法规、规章等经常被地方利益、部门利益左右，而各类规范性文件又缺乏有效的审查与控制机制，因此限制法源位阶的作法目前还是可取的。无论《资管新规》、《规范信托公司信托业务分类的通知》还是任何其他规范通道业务的规范性文件，其在效力层级上都不属于法律或行政法规。因此，通道业务相关合同不会因为违反《民法典》第153条第1款意义上的强制性规定无效。

民法理论对公序良俗通常采取类型化的判断方式，除了传统的危害家庭秩序、违背性道德、过度干涉自由等行为会被认定为悖于公序良俗，当前实践与学理还一致认为，如果行政规章、地方性法规以及其他各类规范性文件是为了保护某一领域的社会公共利益而制定的，法律行为违反其中某项规定，可能因违背公序良俗而无效。此类规范的内容一般涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等。《九民纪要》第31条也确认了这一点，其规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”通道业务属于典型的违反了涉及金融安全、市场秩序的规范性文件，因此有可能构成悖于公序良俗。不过，若对当事人施加行政处罚即足以维护社会公共利益，则通常无需认定法律行为无效；反之，若法律行为的生效及履行显然有损社会公共利益，则应认定法律行为无效。于此，我们需要进一步判断通道业务是否确实因悖于公序良俗而无效。

通道业务合同是否悖于公序良俗

在《资管新规》出台以后，其一方面认可过渡期内存量通道业务继续存在，但另一方面规定“过渡期内，金融机构发行新产品应当符合本意见”，也即增量的通道业务不应被允许。根据《九民纪要》第93条，过渡期内存量通道业务合同有效，如在“资管新规第一案”中法院首先明确“银行通道业务……存在部分业务规避监管和宏观调控等问题……商业银行应还原其业务实质进行风险管控，不得利用信托通道掩盖风险实质，将表内资产虚假出表；信托公司应确保信托目的合法合规，不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。”但同时又认为案涉纠纷属于金融监管政策实施前的存量通道业务，不存在导致合同无效的事由，因此合同有效。这基本上也成为我国司法实践处理过渡期内存量通道业务的一致作法，如最高人民法院最高法民终338号民事判决书、最高人民法院最高法民终1298号民事判决书。但最高人民法院在相关裁判中也明确表示不鼓励此类交易。

在过渡期满后，有观点认为，通道业务效力无效的可能性增加，但主要应限定在监管套利及虚假出表等违法违规的情形，一定程度上让渡管理责任并不必然导致无效。在解释“违反社会公共利益”时要持克制、审慎的态度，应当考虑到其违反监管政策的情况，并对所违反的监管政策的性质、程度以及交易本质等进行综合分析，从严认定“社会公共利益”的范围，避免对其进行任意扩大解释。还有研究者指出，“资管新规第一案”中商业银行借助信托通道向房地产企业发放贷款，确实违反了相关金融监管要求，但此类贷款符合正常的商业逻辑，贷款风险也相对较低，即使认定合同有效也可通过房地产政策调控实现行政管理目的，因此不应认定合同无效。前一种观点并未具体分析通道业务是否违反社会公共利益，而仅提出要避免扩大解释；后一种观点系针对个案而论，而且过度关注被规避政策，结论有失妥当。

笔者认为，严重危及金融安全、影响经济秩序与宏观调控的通道业务应被认定违背公序良俗而无效。在前述“资管新规第一案”中最高人民法院已清楚地阐释了通道业务存在规避监管与宏观调控、掩盖风险等问题。在“最高人民法院最高法民终215号民事判决书”中还提到“当事人的交易模式确实存在拉长资金链条，增加产品复杂性之情形，可能导致监管部门无法监控最终的投资者，对交易风险难以穿透核查，不符合监管新规之要求。”通道机构根本不关心基础资产的风险，使得整个金融市场风险控制激励大大减弱，各金融机构之间互为通道，客观上便利了相关金融机构掩盖风险。通道业务加剧了中国近年产融关系的“脱实向虚”，拉长了融资链条，长期来看不利于实体经济的发展；且影响政府宏观调控效果，引发货币政策失灵等系统性风险。最高人民法院刘贵祥专委在《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》指出“金融规章一般不能作为认定金融合同无效的直接依据，但可以作为作为判断是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由。”据此，违反金融监管规章的通道业务，可能对金融市场造成严重风险，影响实体经济的正常发展与国家宏观调控，通道业务合同应被认定违反公序良俗。

三、信托公司的义务与责任

通道业务合同有效时的责任

如前所述，在过渡期内，存量通道业务相关合同是有效的，此时在委托人与受托人之间应当按照相应合同的内容确定彼此间的权利义务关系。在作为受托人的信托公司一方未按照约定履行合同义务时，应当承担违约责任。《九民纪要》第93条也确认了这一点。不过，有学者指出：“在通道业务中，受托人可以通过约定免除主要的管理职责，但是，受托人至少还保留着剩余的、最低限度的管理职责和义务。而且，受托人的义务除了积极的管理义务之外，还有消极的忠实义务。通过约定只能降低受托人的注意义务标准和减少受托人的责任范围，并不能免除受托人的义务；通过约定也可以以知情同意的方式明确免除部分忠实义务，但不可以约定受托人对受益人不负任何忠实义务，否则违背信托的本质。”这种观点值得赞同，在委托人与受托人之间，受托人至少负有最低程度的忠诚义务，其违反忠诚义务要承担相应的责任。

在通道业务中，对于并不直接与信托公司建立合同关系的投资者及其他外部第三人，除了可以要求委托人等直接责任人承担责任以外，信托公司是否会因法定义务违反承担责任，应予澄清。“华澳信托案”对于确定通道业务中信托机构的义务范围与责任承担具有重要指导意义，该案判决明确了以下三点：第一，根据审慎经营原则，受托人在信托业务开展时要对委托资金的来源进行审核，若其未尽到必要的注意义务导致投资者遭受损失，要承担赔偿责任；第二，受托人按照委托人指令履行管理义务，不负有对信托产品所涉项目开展尽职调查的义务，但其必须对自己所出具文件的真实性负责，若因文件信息不实而使投资者遭受信赖利益损失，要承担赔偿责任；第三，受托人以委托人指示管理信托财产，不负有对信托财产进行监管的义务。学理上也主张，通道类信托投资项目的尽职调查职责由受托人以外的委托人或第三方承担。不过，信托公司作为专业机构应审慎开展业务，其开设通道与人方便，应警惕维护通道之必要安全，其虽不负有尽职调查与审核义务，但仍应秉持诚信，对其所出具的任何文件的真实性负责。

对于提供通道之信托公司的责任形态，在“华澳信托案”中，法院综合信托公司在损害发生中的作用与过错程度，判决其承担20%的补充责任。理论上认为，在信托通道业务中，即使信托公司不是实际的投资管理决定人，信托公司也需承担相应责任，但考虑到无论是项目的尽职调查、销售推介还是投资管理，信托公司都没有独立的决定权，让信托公司承担严格无过错责任的信义义务未免过于严苛。通道类业务中信托公司与直接责任主体之间并非连带责任关系，因为双方不存在共同故意的侵权，且信托公司的侵权行为不能单独造成损害结果；他们也不是区分过错大小的按份责任关系，因为各自的侵权行为是分层次的，直接责任主体应负全部责任，不应切割比例而降低其责任；将信托公司承担责任的形态认定为补充责任，更接近现有部分司法解释认定补充责任的情形。笔者赞成信托机构仅承担与其义务范围及过错相当的补充赔偿责任，这与其仅提供通道的职能定位相吻合。补充责任意味着仅在投资者不能从直接责任人处获得赔偿时，信托公司才承担赔偿责任，其赔偿责任的范围应与其义务范围与过错程度相当。

通道业务合同无效时的责任

如果通道业务合同无效，则意味着委托人与受托人之间信托合同不发生效力，当事人之间权利义务关系应按照合同无效的规则处理。如果相关合同尚未履行，则应终止履行，此无疑义。如果相关合同已经履行完毕，根据《民法典》第157条第1句，行为人因该合同所取得的财产，应予返还。在通道业务中，信托资金通常在委托人实际控制的资金账户当中，并由委托人自主决定信托资金账户项下的资金运作，因此受托人并未取得相应的信托资金，故其不必承担信托资金返还义务。但若按照当事人约定，在形式上由受托人取得信托资金，则于合同无效后，其自应依不当得利返还。需要说明的是，通道业务相关合同虽因悖于公序良俗而无效，但此时并无“不法原因给付禁止返还”规则的适用。因为通道业务监管规范的目的是禁止通道业务的开展，合同无效后的财产返还不在其调整目的范围之内。此外，如果信托公司因提供通道而收取信托管理费或报酬，在合同无效后，信托公司保有相应给付的原因不存在，故其应返还信托管理费或报酬，并支付相应利息。

根据《民法典》第157条第2句，在法律行为无效后，有过错的一方应赔偿对方由此遭受的损失，若双方都有过错，应各自承担相应的责任。在合同行为场合，这里的损害赔偿责任可解释为缔约过失责任。学理上认为，在违法无效的情形，如果法律、行政法规的强制性规定主要针对一方当事人而设，则该方当事人应承担主要责任；因法律为所有人所应知，他方也应承担相应责任。在通道业务相关合同无效的场合，实践中有法院认为，因为当事人双方均知晓证券市场的监管政策，对证券投资市场具备充分的风险投资意识，而且委托人在信托合同中对信托计划的风险及收益已经进行安排，因此合同无效后委托人所遭受的损失应由其自行承担。但从《规范信托公司信托业务分类的通知》的规定来看，在监管层面受规制的主要是“信托公司”的行为，尽管委托人通常对通道业务的禁止也应当是知晓的，然而这里重点规范的是提供通道的行为，因此笔者倾向于认为由提供通道的信托公司对委托人的损失承担主要责任。如果当事人双方对各自的损失都不必承担任何责任，这可能滋生机会主义行为，反而不利于对违法开展通道业务的打击。

在通道业务相关合同无效的情况下，并未有效设立信托，此时信托公司也无需承担信托法上的管理义务、审慎经营义务或忠诚义务。但投资者或其他第三人如果并不知道委托人与受托人之间的通道业务无效，而投资该无效设立的信托产品，并因此遭受损失，其应可向信托公司与作为委托人的金融机构请求赔偿。信托公司明知通道业务无效而开展相应业务，其对于投资者所遭受的损失应承担侵权责任。这里的侵权损害赔偿责任并非补充责任，因为委托人与受托人双方明知通道业务被禁止而仍开展该业务，故可认为此时构成共同侵权，委托人与受托人应就投资者及其他外部第三人所遭受全部损失承担连带赔偿责任。

四、结语

通道业务作为我国金融市场的自发产物，确实在一定时期起到促进融资的功能，但从长远来看，其会使得金融机构利用国家发放的“牌照”，为监管政策的规避大开方便之门，扰乱金融市场秩序，埋藏巨大的金融风险。未来应从监管法与私法两个维度否定金融机构开展通道业务，使金融真正服务于实体经济，也使信托回归其本质。

作者简介

朱晓喆，上海财经大学法学院教授、副院长、民商法学科带头人、博士生导师、商法研究中心主任、《中外法商评论》主编。曾获上海市曙光学者、上海市第七届“杰出青年法学家”荣誉称号。兼任中国法学会民法学研究会常务理事、上海市法学会民法学研究会副会长、上海高院司法智库学会顾问、上海市政府首批立法专家库成员、上海仲裁委员会仲裁员、上海国际经济仲裁委员会仲裁员等职务。多次参与中国民法典草案的立法建议工作和最高人民法院司法解释的起草建议工作。主编《中外法商评论》《中国信托法评论》《比较民法与判例研究》《德国民商法案例研习译丛》。